Le sujet dont je veux vous entretenir aujourd'hui en est un qui me tient particulièrement à coeur, soit les solutions aux différends et les valeurs, économies et risques qui s'y rattachent. Devant un cas donné, j'examine le différend et en cherche les sources, je considère la panoplie des méthodes répertoriées, je garde à l'esprit la création de valeurs, l'accès aux économies, la gestion des risques, je me remémore les apprentissages de la science, de l'intuition et de l'art et, finalement, je pars à la découverture du futur. J'ai regroupé toutes les références et la bibliographie à la fin.

 
 * Avocat et résolutionniste1; membre du Barreau
du Québec et de la Law Society of Upper Canada;
président, Groupe Interlex du Canada Inc.
 

 1 Néologisme que se permet l'auteur

 Pour bien nous situer, voyons quelques définitions, sorties tout droit du Petit Robert:

 « Solution » signifie « Opération mentale qui, en substituant une pluralité analysable à un ensemble complexe d'éléments entremêlés, parvient à surmonter une difficulté, à résoudre une question, un problème théorique ou pratique »

« Différend » signifie « désaccord résultant d'une différence d'opinions, d'une opposition d'intérêts entre deux ou plusieurs personnes ».

 Et par « valeurs », j'entends tout ce qui peut, dans la société, satisfaire un besoin, et j'y associe une notion de richesse, que ce soit sur le plan humain ou sur le plan matériel.

 Une mise en garde s'impose: le domaine est en pleine évolution, de façon rapide et profonde. Par conséquent, il n'y a pas d'usage consacré en ce qui a trait à la terminologie. C'est pourquoi j'ai choisi de vous présenter mes idées en fonction d'un cas fictif et de vous laisser le choix de la terminologie.

Ma thèse, c'est la suivante: les solutions aux différends sont reliées à la création de richesse pour les parties en présence, à l'accès à des économies et à la gestion des risques. C'est là mon expérience. Le pourquoi et le comment sont plus difficiles à transmettre sur le plan théorique. On expérimente et on voit des résultats, résultats qui parfois dépassent nos espérances.

Le temps est limité. Regardons la problématique d'un cas et essayons d'en dégager les principes. Trois parties sont en présence, en interaction, pourrions-nous dire: le propriétaire, le concepteur et le fournisseur principal. Laissons de côté pour le moment les sous-traitants, les autres intéressés tels que les syndicats, les créanciers, les gouvernements ainsi que la multitude des individus composant les différentes organisations concernées.

 Le propriétaire désire un système de production. Il commande du concepteur la conception du système et du fournisseur principal, une énorme machine, énorme de par sa taille, son importance dans le système et son coût. Le système, après installation, fonctionne mal. Beaucoup de temps est consacré à l'entretien et à la réparation, y compris au remplacement des pièces.

Le système ne produit ni la qualité ni la quantité de produits prévues. Les opérateurs sont démoralisés et découragés. Et le plus inquiétant, c'est que des fissures apparaissent dans cette énorme machine. Tentatives de solutions. Pas de solutions en vue. Les coûts montent. La productivité diminue. Les revendications commencent. Comme on dit, " Ça va mal ".

Placez-vous dans le contexte et imaginez la situation. Le propriétaire tient le fournisseur principal responsable et ressent aussi de la colère à l'égard du concepteur, mais le propriétaire a eu son mot à dire dans la conception. Le fournisseur principal nie toute responsabilité et prétend que le propriétaire a malmené le système et la machine, mais le fournisseur principal a fait la conception de cette machine énorme.

Le propriétaire vous consulte. Qu'allez-vous lui conseiller de faire? Poursuivre le fournisseur principal et le concepteur devant les tribunaux en dommages-intérêts? Mais que veut le client en réalité, veut-il avoir raison ou veut-il solutionner son problème? Le tribunal peut lui donner raison, lui dire qu'il a raison, mais pensez-vous que le tribunal peut solutionner son problème? Que faire donc? Comment intégrer le droit et l'accès aux tribunaux dans les solutions des différends?
 

Qui dit différends dit chicanes, positions opposées, intransigeance. C'est dans ces circonstances que les parties et, par la suite, leurs procureurs, se découragent, abandonnent leurs responsabilités et s'en remettent aux tribunaux pour solutionner leurs différends à leur place. Car c'est ça qu'on fait quand on s'en remet aux tribunaux: on leur demande de solutionner le problème pour nous.

 Le problème, c'est que les tribunaux ne sont pas souvent en mesure de solutionner les différends pour les parties.  Est-ce que le tribunal peut faire coordonner le système et faire fonctionner la machine? Est-ce que le tribunal peut ajuster la conception à la réalité? De plus, les tribunaux ne sont pas en mesure de créer de la richesse pour les parties, ils ne sont pas non plus en mesure de permettre aux parties des économies. Ils ne sont pas là non plus pour gérer les risques pour les parties. Tout ce que le tribunal peut faire, c'est condamner une partie à payer à l'autre une somme x d'argent. Est-ce que le tribunal peut reconcevoir le système ou la machine de sorte qu'ils deviennent encore plus productifs? Est-ce que le tribunal peut remonter le moral des opérateurs dudit système? Est-ce que le tribunal peut assurer la bonne collaboration entre tous les intervenants? Est-ce que le tribunal a une fonction autre que de décider pour les parties? Est-ce que le droit est démuni de son sens quand l'accès au tribunal fait défaut?

 Les différends résultent de l'interaction des parties. Et c'est par la qualité de l'interaction des parties qu'est créée la richesse, la plus-value, et c'est elle qui permet des économies, et grâce à laquelle on arrive à gérer les risques. Ce n'est pas là oeuvre de solitaire ou de vedette. Si l'on retrouve des héros (et des héroïnes) à la fin d'un mandat bien accompli, c'est qu'ils ont été perçus comme tels par la force de leur autonomie et la qualité de leur interaction.

Si l'on veut résoudre un différend pour le mieux, il est utile de remonter au conflit qui en est la source. La plupart des gens ne font aucune distinction entre le mot " différend " et le mot " conflit " et ils les interchangent l'un pour l'autre. Or, je fais une distinction entre le différend, phénomène de l'interaction entre les parties, et le conflit, phénomène chez l'individu qui lui fait voir les choses de telle ou telle façon, qui détermine ensuite ses émotions et souvent son choix d'agir de telle manière plutôt que d'une autre.

Pour solutionner les différends, il faut, d'après moi, tenir compte des conflits. Remarquez qu'on ne prévient pas les conflits, c'est-à-dire les émotions, les pensées, les gestes spontanés. Mais on peut prévenir les différends. Et on peut résoudre les conflits ou à tout le moins les gérer, les tenir en laisse. Et si l'on n'a pas pu prévenir un différend, on peut le solutionner ou à tout le moins le régler. Quand on réussit à maîtriser les conflits et à prévenir les différends, on dégage une énergie qui crée de la plus-value, permet des économies et gère les risques. Et on dégage cette même énergie créatrice quand on solutionne un différend en résolvant le conflit.

Je vous signale qu'il n'est pas nécessaire de comprendre le pourquoi des conflits. C'est un sujet fort intéressant (pour un psychanalyste, entre autres), mais ce n'est pas pratique de chercher le pourquoi. Cela pourrait prendre des années et même alors, on n'est pas sûrs d'y arriver jamais. Il faut tout simplement les résoudre, là, maintenant. On les accepte, les conflits, comme tels, tout comme on accepte une force de la nature, l'électricité, par exemple. Mais on peut résoudre les conflits. Et on peut prévenir les différends. Il s'opère ce que j'appellerais une transformation.

Pour revenir à notre cas fictif, plusieurs autres questions se posent qui viennent ajouter à la complexité du problème: Jusqu'à quel point le propriétaire avait-il imposé son point de vue au concepteur et quelles ont été les conséquences de cette imposition? Le concepteur avait-il vraiment son autonomie? Est-ce que la diminution de l'autonomie du concepteur s'était affaiblie au point de nuire à un équilibre sain des forces? En ce qui a trait au fournisseur principal, avait-il bien communiqué au propriétaire et au concepteur les informations essentielles en temps utile? S'il y a eu manque d'information, quel en a été l'impact? Est-ce que le propriétaire et le concepteur se sentaient compétents devant l'absence des informations? Quel était l'impact de leur sentiment d'impuissance? Comment obtenir les informations pertinentes, informations de nature délicate et confidentielles? En cognant sur la tête du fournisseur? Comment calmer les émotions au point où les parties pourraient voir les choses clairement et se sentir suffisamment en sécurité pour dévoiler leur vulnérabilité?

 Il y a une panoplie de méthodes. Ça existe. Voilà déjà une constatation d'importance et d'envergure. Bien sûr, on en connaît certaines: le procès, l'arbitrage, la médiation, la conciliation, la négociation. Mais chacune de ces méthodes dépend de son contexte et se compose d'éléments particuliers. Par exemple, la négociation, c'est une méthode distincte ayant sa propre dynamique et ses applications précises.

 Il y a plusieurs autres méthodes, chacune dépendant de son contexte et se composant d'éléments particuliers. J'ai identifié 38 méthodes et j'en annexe une liste pour rendre mon idée plus concrète. Le procès devant un juge statuant sur le fond, c'est une méthode, une méthode qui joue un rôle de premier plan dans la panoplie des méthodes, mais qui reste quand même une méthode dans la panoplie de méthodes. Seulement 10% des litiges portés devant la Cour sont résolus par cette méthode. Par quelles méthodes les autres 90% sont-ils résolus? A mon avis, les tribunaux ont un très grand rôle de leader à jouer.

Ces " éléments de la justice " sont pour moi ce qu'est le tableau périodique des éléments pour le chimiste. Je n'ai pas réussi à identifier tous les éléments et à les nommer, mais je sais qu'il y en a un grand nombre. C'est en combinant des éléments à l'aide de catalystes qu'on produit des méthodes. L'écoute et l'échange des informations sont les éléments les plus répandus parmi les méthodes.

On a étiqueté une de ces nouvelles méthodes du nom de " mini-trial " ou " procès simulé ". D'autres, des innovateurs, l'ont appelée tout simplement " l'échange des informations ", mais cette appellation n'était pas suffisamment clinquante pour les journalistes qui lui ont donné le nom de " mini-trial ". L'ennui, c'est que ce n'est pas un procès et il n'y a rien de " mini " là-dedans. C'est réellement un échange d'informations, mais un échange structuré de façon particulière en présence d'un résolutionniste, en l'occurrence un aviseur impartial (neutral advisor). Comme je le disais précédemment, dans ce domaine des solutions aux différends en pleine évolution, les appellations des méthodes sont floues. C'est pourquoi dans le cas fictif que je vous donne j'ai tenté de décrire les activités qui se sont déroulées en me servant des noms que les parties elles-mêmes leur ont donnés, en vous laissant le soin de les renommer, si vous en éprouvez le besoin. Dans ce domaine, on rénove et on innove constamment.

Dans le but de mieux distinguer une méthode d'une autre et pour respecter son contexte, et donc son application, on peut classer les méthodes dans deux grandes catégories: celles dépendant des parties (les parties elles-mêmes décident de leur sort) et celles dépendant de quelqu'un d'autre (un tiers ou des tiers décident pour les parties de leur sort). Je les nomme méthodes facilitatives et méthodes adjudicatives. La conciliation est une méthode facilitative, pourvu que l'autonomie des parties soit respectée. L'arbitrage est une méthode adjudicative, tout comme le procès devant un juge statuant sur le fond.

Quant aux conflits et différends eux-mêmes, on peut distinguer, toujours dans le même but de mieux apprécier les contextes, entre les conflits et différends simples (manageable) et les conflits et différends profonds ou invétérés (intractable). Les conflits et différends simples se passent bien d'un résolutionniste venu de l'extérieur. Les conflits et différends profonds ont besoin non seulement d'un résolutionniste mais aussi d'une structure appropriée d'interaction. Il est rare que les conflits et différends simples soient portés devant les tribunaux. Mais les gens savent par intuition ou par instinct qu'un conflit et différend profonds nécessitent de la structure et un résolutionniste. Cependant, ils ne savent pas quelle structure est appropriée, ni quel genre de résolutionniste il faudrait utiliser.

 Les professionnels ont la responsabilité de les éclairer. Il n'y a pas de conflits ou de différends qui ne puissent être résolus. Un conflit ou un différend ont ceci de caractéristique qu'ils résistent à la résolution par les méthodes conventionnelles ordinaires. On n'arrive pas à sortir de l'impasse où l'on se trouve. Dans notre cas fictif, après quelques tentatives de résolution, les parties se sont rendu compte qu'elles étaient en face d'un conflit profondément enraciné.

Notre cas fictif comporte des conflits et différends à de multiples niveaux. Je répète qu'on peut prévenir les différends et qu'on peut gérer les conflits. C'est ce qu'on nomme le droit préventif. Rappelons qu'on ne peut échapper aux conflits. Il n'est même pas souhaitable qu'on vive dans un monde sans conflits (au sens que je prête à ce mot - il ne faut pas tomber dans l'erreur de le confondre avec différend), car la présence de conflits indique qu'on est bien vivant, qu'on exprime ses émotions, qu'on est dans la ronde. On danse peut-être et parfois la danse de la colère, mais on danse quand même! Donc, on tient compte des conflits, tout comme on prend en considération le phénomène de la turbulence dans la conception des avions ou le phénomène de la pluie, du soleil et du vent dans la conception des bâtiments.

Dans ce cas fictif, notre prochaine étape sera de concevoir et d’élaborer une méthode ou une combinaison de méthodes. Généralement, l’initiative vient d’une des parties et le processus s’étend par la suite aux autres parties. La méthode conçue et élaborée par les parties se concrétise normalement par des règles de jeu. Les règles de jeu prévoient une succession de méthodes gardant l’accès à l’adjudication en dernier ressort. On les a appelées «jeux décisifs «  (tiebreakers) comme au tennis. Pendant la conception et l’élaboration des règles de jeu, bien des conflits sont résolus, l’interaction est repositionnée, et la collaboration commence à voir le jour.

La méthode principale dans le cas fictif pourrait être l'organisation d'une Conférence de solutions aux différends. Une telle Conférence peut comporter quatre sections: la section des relations, la section des informations, la section de recherche de solutions et la section du dialogue. En ce qui a trait aux relations, on cherche à valoriser les participants. Pour ce qui est des informations, on tente de dégager de la masse des données seulement les informations essentielles en fonction des buts recherchés par les participants. Les informations comprennent les perspectives (perceptions, émotions) des participants. La section de recherche de solutions comporte deux volets: 1) l'identification des solutions possibles 2) l'examen des solutions praticables tant du côté positif que du côté négatif. Dans le dialogue, on encourage l'interaction directe entre les parties pour faire monter à la surface leur sagesse et la solution qui conviendrait le mieux à tous les participants. On fait la préparation qui s'impose en fonction des besoins de la Conférence. Mais on fixe la date et le lieu de la Conférence dès le début des pourparlers. On pourrait comparer cette façon de faire avec un procès dans lequel on se serait engagé et où dès le dépôt du bref à la Cour, on serait en mesure de connaître la date du procès et même d'en décider la date, et une date rapprochée en plus.
 

 Dès l'accord sur les règles du jeu, certaines valeurs sont créées pour les parties. Elles ont maintenant un rapport entre elles, susceptible de leur apporter quelque chose de positif. La preuve, c'est qu'elles ont déjà conclu au  moins un accord, en dépit de leurs conflits et de leurs différends, soit l'accord sur les règles du jeu. Les parties se sentent valorisées et ont acquis suffisamment de confiance et d'encouragement pour procéder à la prochaine étape, la préparation pour la Conférence de solutions.

Au niveau de la préparation, quelle place a le passé dans le présent et le futur? A quoi sert-il et dans quel but et avec quelle perspective fouille-t-on dans le passé? La préparation d'un procès nécessite une fouille exhaustive dans le passé afin de retrouver la faute, laquelle ressemble beaucoup pour le profane à jeter le blâme. Dans un procès, on distribue les conséquences de la faute aux parties et aux tiers. La perspective des solutions est autre, c'est plutôt la perspective de l'historien: que s'est-il passé et que peut-on en apprendre pour mieux vivre aujourd'hui et se mieux préparer pour demain? Voilà une autre valeur qui se dégage: la connaissance de l'histoire et de ses leçons.

Nous en sommes encore à la préparation: que ferons-nous au sujet de l'incertitude, de l'inconnu et de la contradiction dans les expertises reçues? Réunir les experts munis de leurs expertises contradictoires sera une autre borne routière sur le chemin des solutions. Mais, attention, cette réunion des experts nécessite une structure particulière et appropriée pour ce contexte. Généralement, on fait travailler les experts ensemble, comme une équipe, afin de dégager les options, les solutions possibles au niveau technique, pour la considération des décideurs. Cette collaboration nécessite des règles de jeu spéciales concernant la manutention d'informations très souvent fort confidentielles. Encore une autre valeur pour les parties: un choix de solutions praticables au niveau technique.

Au cours de la Conférence, les parties commencent à mieux connaître les qualités des intervenants et de leurs organisations. Cela représente une valeur pour les parties non seulement pour le présent en enlevant des obstacles à la communication mais aussi pour le futur en créant un meilleur achalandage et un sentiment de confiance entre les parties. Le consensus se fait autour des informations essentielles dans un temps très court, soit quelques heures. Et encore y a-t-il des méthodes adaptées à cette fin, soit l'échange des histoires et des perspectives de façon réciproque, directe et honnête.

Prenant comme bases les relations améliorées, les informations essentielles et les préparatifs faits pour la Conférence, les parties examinent ensemble leurs options, c'est-à-dire les solutions praticables. Malgré la courte période de temps, les informations essentielles sont extrêmement précises et à point. On voit très clairement ce qui s'est passé et ce qui pourrait être faisable et praticable maintenant. Les parties se mettent d'accord sur un plan d'action qui accomplira tous les objectifs de toutes les parties. Le système, à ce moment-là, a été reconçu, ce qui permet à chacun de se replacer dedans et de fonctionner. Il y a eu transformation.

Les conflits et les différends se règlent par ce plan d'action. De nouvelles pièces et de nouveaux équipements seront fabriqués et installés. Si les travaux sont parachevés, le système atteindra non seulement les objectifs prévus à l'origine mais il produira aussi d'autres gains imprévus à l'origine et même non prévus juste avant la Conférence. C'est l'interaction qui produit les gains. On ne peut pas prévoir précisément les gains qui seront produits avant que l'interaction ait eu lieu. Mais avec une interaction structurée sur de bons principes, on peut compter sur de bons résultats. Les parties ne se sentent plus isolées, chacune dans son coin à protéger ses intérêts sans égard pour les intérêts des autres. Il y a maintenant une prise de conscience des intérêts communs 
 et des intérêts de chaque partie.

 La réalisation du plan d'action nécessite une bonne collaboration entre les parties, mais rendues à ce point, les parties savent comment collaborer et ont confiance dans le processus. Pour plus de sûreté, le plan d'action incorpore des méthodes de gestion et de résolution de conflits et de prévention des différends au fur et à mesure qu'ils pointent. Le plan d'action est réalisé dans les délais impartis, avec les contributions prévues et avec les résultats prévus.

Le plan d'action prévoyait des gains pour toutes les parties. Quels ont été ces gains? Le propriétaire, lui, a un système superproductif, mesurable en qualité et en quantité. Le moral des opérateurs a remonté car dorénavant ce sont eux qui contrôlent le système de production et cette énorme machine et non plus l'inverse. Le propriétaire peut enfin poursuivre son objectif de qualité totale par rapport à ses produits et à ses clients. Le concepteur quant à lui a amélioré sa conception et se retrouve devant un client satisfait. Le fournisseur principal pour sa part a rendu sa machine sécuritaire, il a fourni de l'équipement additionnel, et lui aussi se retrouve devant un client satisfait, prêt  à clamer sa satisfaction et à le recommander à d'autres clients. Les contributions sont couvertes amplement par la plus-value, c'est-à-dire par les gains ayant découlé de l'interaction. Les parties sont maintenant en pourparlers concernant leurs prochains projets conjoints. Le concepteur et le fournisseur principal entretiennent également des  relations d'affaires pour l'avenir.

On parle beaucoup de coûts, mais les coûts ne sont qu'un côté de la médaille. Il faut regarder en premier lieu l'envers de la médaille, du côté des revenus, de l'actif, de la productivité et de la rentabilité. C'est là où les gains les plus intéressants peuvent être obtenus, mais pour ce faire encore faut-il de la flexibilité. Les processus décrits ci-haut exigent du labeur, de la patience (car il ne faut surtout pas sauter des étapes et il faut avoir confiance dans le processus), et ils demandent aussi de la compétence de la part de tous les participants, y compris du résolutionniste dont la compétence doit être à la hauteur de la compétence des parties, chacun toutefois dans son domaine. Le dénouement de l'impasse n'arrive pas par magie; il n'existe pas de formules toutes prêtes ou instantanées à l'usage du résolutionniste ou des parties. Tous les processus ont été soupesés et mûris avant de s'y engager. Le résolutionniste a oeuvré avec les parties pour créer la structure et les méthodes appropriées en leur proposant des modèles pour leur interaction.

 Quand on interroge les gens qui ont expérimenté ces méthodes de résolution sur les raisons de leur enthousiasme, ils parlent toujours en premier lieu de la qualité du processus et de la qualité des résultats. Ce n'est qu'en second lieu qu'ils mentionnent les économies et ce mot signifie pour eux qu'ils ont évité du gaspillage. Les gens n'aiment pas payer sans recevoir une valeur au moins équivalente. Autrement dit, les gens ne veulent pas payer deux fois pour la même chose. Il faut donc que les professionnels se valorisent et valorisent leurs clients s'ils veulent une compensation intéressante. On n'arrivera jamais à ce résultat en ne vendant que des heures, que ce soit des heures d'avocats, de notaires, de travailleurs sociaux, de psychologues, ou d'autres professionnels. Quand le professionnel, ayant pris l'habitude de toujours être bien conscient du côté de la médaille revenus et actif, donne accès à des économies, il vient d'augmenter la rentabilité.

 Les économies les plus importantes pour le client ne résident pas dans des niveaux d'honoraires plus bas, puisque le résolutionniste est en droit de demander des honoraires concordant avec la valeur ajoutée. Certes, il peut y avoir des économies en matière d'honoraires dans le sens que l'affaire sera résolue plus tôt et encore à la satisfaction des parties, mais non pas dans le sens actuel de pression vers le bas exercée sur les honoraires. Les économies pour les parties se situent dans l'allocation de leurs ressources humaines et leurs ressources naturelles. Cela permet au professionnel d'être plus efficient et d'augmenter sa capacité de travail, le nombre et le genre de dossiers.

 Dans notre cas fictif, l'économie en ressources humaines est énorme. Le minimum de temps a été gaspillé. Un très fort pourcentage du temps des ressources humaines a été employé de façon productive. L'entretien et la réparation du système coûtent très peu maintenant. Quant aux ressources naturelles, il y a eu récupération de matières premières. Une partie de ce qui était autrefois des rebuts entre maintenant dans le produit du système. Ces économies sont substantielles, car la récupération a réduit le coût de l'unité de production et l'a rendu plus concurrentiel. La collaboration entre les parties a permis à chacune des parties d'effectuer des économies aux mêmes niveaux.

 Les gains de valeurs accompagnés d'économies signifient la rentabilité. Mes services ne sont pas gratuits. Ce qui précède vous aura fait comprendre, je l'espère, pourquoi. L'American Bar Association, Section of Economics of Law Practice a fait état, en 1989, des méthodes alternatives en matière de tarification afin de mieux relier la tarification à la valeur ajoutée. Il y a bien là matière à présentation, mais à une autre occasion que celle-ci. Permettez-moi de vous faire observer enfin que les gains et les économies peuvent permettre beaucoup de rénovation et d'innovation en matière de l'administration de la justice.
 

 Les craintes, les peurs, les résistances, les désavantages, le négatif, les hésitations, les anxiétés, la procrastination, en fait tout ce qui pourrait nous empêcher de créer des valeurs ou d'accéder à des économies, j'aimerais les regrouper pour les fins des présentes sous la rubrique "gestion des risques", même si chacune de ces embûches a sa propre dynamique. C'est là un facteur dont on doit tenir compte peu importe la méthode arrêtée. Parfois, ce facteur dictera le choix des méthodes. C'est justement la présence de ce facteur humain qui favorise l'emploi des méthodes facilitatives plutôt qu'adjudicatives, car on peut mieux contrôler les risques en contrôlant les processus. Les règles de jeu contiennent très souvent des mesures pour éviter les risques ou les contrôler.

Pour bien faire les choses, il s'agit dans un premier temps de ne penser qu'au positif. Une fois qu'on voit le chemin à suivre clairement, en termes positifs, alors là, on s'arrête pour considérer les risques avant de compléter le plan. Il n'est pas bon de mêler les deux en même temps. Cela prête à confusion. Le côté positif et le côté négatif dépendent de dynamiques différentes, il est vrai, mais ils sont quand même les deux côtés de la même médaille. Il ne s'agit pas seulement d'identifier tel ou tel risque, mais encore faut-il deviser des mesures concrètes, soit pour l'éviter, soit pour le gérer. Si on en reste au stade de l'identification des risques, on demeure au stade de la peur et de la crainte. La gestion des risques va au-delà.

Le premier risque, c'est le risque que l'autre partie n'"embarque" pas dans le processus et qu'elle nous amène du côté des récifs (lire: pertes). Voici quelques stratégies utiles: 1) la stratégie des informations. Il est toujours possible que l'autre partie n'ait pas en sa possession les bonnes informations; 2) la stratégie de la co-propriété. Permettre à l'autre partie d'accéder à la co-propriété du processus; 3) la stratégie du comportement. Se conduire en conformité avec l'approche souhaitée; 4) la stratégie du leadership. Trouver un bon leader; 5) la stratégie de l'analyse comparative. Faire l'analyse comparative des méthodes; 6) la stratégie de minimisation des risques. Garder ouverts tous les autres recours et droits. Que le droit de tirer sa révérence convenablement existe; 7) la stratégie d'utiliser la force de l'autre partie; 8) la stratégie de l'assertivité - faire connaître ses désirs à l'autre partie fermement et clairement; 9) la stratégie de reconnaissance des risques. Reconnaître les risques et faire des prévisions pour les éviter ou les gérer.

 Le deuxième risque, c'est qu'une fois engagée dans le processus l'une des parties ne collabore pas et agisse de façon déloyale, à son seul avantage. Cela a fait l'objet de nombreuses études et expériences et nous allons vivre une de ces expériences tantôt: Le Dilemme du Prisonnier. Il est généralement reconnu que la collaboration peut s'établir et se maintenir même parmi de parfaits égoïstes recherchant chacun exclusivement son propre gain. Ces expériences scientifiques ont dégagé des croyances populaires et souvent erronées les véritables facteurs desquels dépend la collaboration. Il s'agit de promouvoir la collaboration en fonction de ces facteurs, d'être conscient quand ces facteurs n'opèrent pas et d'agir en conséquence. L'accès toujours possible au tribunal peut aider grandement à la gestion des risques de cette nature dans certains cas. Finalement, il faut savoir qu'il existe un certain nombre de gens et de situations où le risque de défection est trop fort. Ils sont identifiables. Voilà des cas pour adjudication par le tribunal et ce, dans les meilleurs délais. Il ne faudrait pas sauter à la conclusion, cependant, qu'on est en présence de tels cas juste à cause de l'intensité du débat. Ces cas à hauts risques sont vraiment exceptionnels et peuvent être identifiés assez facilement.

 Une troisième catégorie de risques de nature à nous empêcher d'atteindre les résultats souhaités, c'est qu'une ou plusieurs des parties ne soient pas autonomes, c'est-à-dire ne possèdent pas une bonne estime de soi et n'aient pas les qualités nécessaires pour s'affirmer et bien communiquer. L'ancienne formule connue, dans ces cas, est de les faire représenter, en fait, de substituer quelqu'un d'autre à leur place. La formule de l'heure et de l'avenir consiste à valoriser les parties et à les former et les éduquer dare-dare et sur-le-champ pour combler leurs carences dans l'habileté de l'assertivité et de la communication. Il est particulièrement important quand on se trouve plongé au coeur de conflits et différends interculturels de sécuriser chacun dans la culture qui lui est propre. Il s'agit de construire des ponts entre les cultures de sorte qu'on puisse se rencontrer sur le pont. Une autre stratégie consiste à analyser les méthodes de solutions de chaque culture en fonction des éléments, à voir quels sont les éléments en commun, et à rebâtir une méthode incorporant des éléments en commun. La culture ne se négocie pas, en ce sens qu'on ne peut pas faire de compromis de son être même.

Une quatrième catégorie de risques, c'est le phénomène du chaos et de la turbulence. Une méthode sera vouée à l'échec dès le départ si elle ne peut donner que des perdants, ou encore un gagnant et un perdant, ou encore si elle ne tient pas compte d'un facteur essentiel de la dynamique, tel que les émotions ou la culture. Dans le paradigme habituel, quand on se trouve en face de positions en apparence diamétralement opposées, on perd courage et on abandonne le processus de solutions des différends et conflits: " J'ai parlé à mon confrère et il ne veut rien savoir ". Et pourtant, les recherches et développements en physique et médecine, pour peu qu'on s'y penche, sont là pour nous prouver que le chaos n'est qu'une étape sur le chemin de l'harmonie. Dans la nouvelle façon de voir les choses, on respecte, bien sûr, " les positions " des parties, mais sans s'y attarder plus qu'il ne faut, et on passe aux stades des intérêts et des principes. Souvent, ce qui se passe dans les cas se prêtant à résolution, c'est qu'on convoque une réunion où les intervenants s'entendent sur l'énoncé des principes, prennent une pause-santé bien méritée, et reprennent l'examen des intérêts et des principes.

En cinquième lieu, d'autres risques proviennent de nos paradigmes mêmes. Souvent, on trouvera que des conflits et différends ne peuvent être résolus que par un changement de paradigme, c'est-à-dire par une façon différente de voir les choses, un autre système de pensée. Ceux qui sont incapables de sortir de leurs vieux paradigmes s'exposent alors au désastre. Inversement, ceux qui ont cette volonté et capacité de voir les choses avec des yeux neufs possèdent un outil extrêmement puissant. La meilleure façon de gérer les risques, c'est de bien préparer les participants qui ont reçu et continuent de recevoir un appui moral et amical. C'est par la créativité que se résolvent les différends. Cependant, il ne faudrait pas croire que " créativité " est synonyme de " solution retenue parmi le choix de solutions ". La créativité va bien au-delà: on assiste à la naissance de quelque chose de nouveau qui n'existait pas auparavant. Entre parenthèses, il y a une forte corrélation entre la créativité et l'humour. Et c'est ainsi que souvent l'humour accompagne les solutions aux différends.

En sixième lieu, on risque de tomber dans le piège de se limiter aux aspects techniques et de ne pas prendre en considération le côté humain. Je regrette, mais c'est ainsi. Bien plus, cela fait la différence entre le succès et l'échec. Je ne trouve pas d'autres mots, il faut, tenez-vous bien, aimer. On ne peut pas s'en tenir aux formules toutes faites, aux fictions, aux conditions bien établies et contrôlées. Il faut se permettre d'être humain. D'autre part, il ne faut surtout pas que le résolutionniste ajoute et s'ajoute aux conflits. Il lui faut également, et c'est essentiel, une bonne dose d'empathie, qualité qui lui permet d'aller retrouver l'autre sur son terrain sans abandonner son propre terrain. Il ne s'agit pas pour lui d'imposer une perspective quelconque, mais il doit être suffisamment conscient et confiant dans son rôle de façon à ne pas se sentir menacé par les perspectives des autres. Donc, il est en mesure de se placer dans ces différentes perspectives sans abandonner la sienne.

Ce qui précède n'est pas une liste exhaustive. Qu'il suffise de dire qu'à chaque risque, il y a remède pour l'éviter ou le gérer. Après l'irréductible, il y a la foi, la foi en l'humanité, la foi dans la justice, la foi dans l'enfant, la foi telle que vous la concevez et, finalement, la foi telle que les parties la conçoivent.

La science, l'intuition et l'art

 Nous avons mis au programme le jeu du Dilemme du Prisonnier. Ce jeu reprend un modèle célèbre mis au point par la Rand Corporation après la deuxième guerre mondiale dans la perspective de mieux connaître les enjeux des conflits et de prévenir les différends tels qu'une autre guerre mondiale. Le dilemme est resté sans solution sur le plan théorique. Cependant, dans les années soixante, Robert Axelrod s'en est servi en organisant un tournoi par ordinateurs sur les stratégies de résolution des conflits. R. Axelrod, qui est mathématicien de formation avec un doctorat en sciences politiques, a publié les résultats dans son livre The Evolution of Cooperation. Il a exploré la notion de collaboration en en éliminant la notion d'altruisme. Pour sa part, Robert Frank, un économiste, a repris l'exploration de la collaboration, mais en y remettant l'altruisme dont M. Axelrod avait décidé de faire abstraction. On peut retrouver une partie de sa pensée dans son livre Passions Within Reason: The Strategic Role of Emotions. Récemment, D. Quinn Mills, professeur en gestion, a publié une autre étude sur la collaboration dans le domaine de la stratégie industrielle autour du concept des grappes:The Rebirth of the Corporation.

Peut-on se permettre d'ignorer la physique et ses recherches et théories sur le chaos? Est-ce que Stephen Hawking, dans son livre A Brief History of Time, n'a pas quelque chose à nous enseigner sur la résolution des conflits? Le chroniqueur du New York Times à la rubrique scientifique, James Gleick, a rendu accessible à des profanes la recherche sur le chaos dans son livre Chaos: Making A New Science. Le physicien F. David Peat a fait le lien entre la physique moderne et les perspectives des autochtones, y compris l'approche de " map-making ". Le médecin Bernie Siegel, celui qui oeuvre auprès de personnes affectées de maladies graves, est-ce qu'on n'a pas quelque chose à apprendre de lui en lisant son texte Love, Medicine & Miracles? Et je m'en voudrais  d'oublier Julian Jaynes et son oeuvre The Origin of Consciousness in the Breakdown of the Bicameral Mind, qui suit l'évolution de notre mentalité. Quelle richesse!

La liste des connaissances à acquérir et à assimiler spirituellement, oserais-je dire, est très longue. Et pourtant, je réserve une place de choix à l'intuition, le fruit de l'expérience de chacun. C'est l'expérience qui nous mène à penser, littéralement d'une façon différente, d'une façon beaucoup plus efficiente. J'ai constaté ce phénomène moi-même quand je me préparais aux examens du Law Society of Upper Canada après 10 ans d'expérience comme membre du Barreau du Québec. Le croirez-vous, la plupart des éléments de la solution viennent des parties elles-mêmes de par leur expérience. Le rôle du résolutionniste consiste à faire monter cette expérience (que j'ai appelée sagesse précédemment) à la surface, à la canaliser et à la rendre utilisable. Il y a aussi  l'expérience de cultures très anciennes, autres que la nôtre, telles que les cultures amérindiennes. Par l'échange des informations, on cherche à avoir accès à l'expérience des parties, sur une base de réciprocité.

A la science et l'intuition, on ajoute l'art, c'est-à-dire l'autre hémisphère de l'esprit humain. Comme on le sait, chez le droitier, c'est la partie gauche du cerveau qui est la source du processus verbal et analytique et la partie droite est notre troisième oeil avec lequel on voit les choses autrement que par les yeux. L'intuition tient à l'interaction entre les deux hémisphères et à leur intégration à certains niveaux. Betty Edwards, dans ses livres sur le dessin, Drawing on the Right Side of the Brain et Drawing on the Artist Within, suppose que le dessin est une expression de l'hémisphère droit tandis que la parole et l'écriture seraient l'expression de l'hémisphère gauche. Et bien sûr, c'est l'inverse chez le gaucher. C'est pourquoi une image vaut mille mots et un dessin révèle des choses que la parole ignore. Et c'est pourquoi j'incorpore souvent le dessin dans les conceptions de solutions aux différends. Dans notre cas fictif, il vous surprendra peut-être que je vous suggère d'inviter tous les participants à assister, pendant la Conférence, à un événement artistique de haute qualité, par exemple un concert symphonique. Il est étonnant comment cela peut s'avérer utile.

Et la loi, me direz-vous, le droit, les statuts, les droits, les obligations, les contrats, n'en parle-t-on pas dans les solutions aux différends? Oh, certes, ils ont un rôle, sinon plusieurs rôles, et à plusieurs niveaux, mais ils ne sont plus les seuls acteurs sur la scène. Les avocats ont à la fois un très grand avantage et une très grande responsabilité, car ils sont les seuls à avoir accès aux tribunaux, si l'on excepte la magistrature elle-même évidemment, et les tribunaux sont une précieuse ressource pour les solutions aux différends. La magistrature, elle aussi, a plusieurs rôles à jouer à plusieurs niveaux, et n'a pas comme seul rôle de décider pour les autres.

Le médecin Karl Menninger a écrit un livre intéressant dans les années soixante sur la guerre des professions, souhaitant que les professions mettent fin à leur isolement et que leurs relations se transforment de la concurrence à la concertation, et ce non seulement pour le bénéfice du public, de leurs clients, mais pour le bénéfice des professions elles-mêmes en ce qu'elles gagneraient en rentabilité, stabilité et crédibilité.
 

 " A la découverte du futur ", c'est le titre du vidéo produit par le futurologue Joel Barker d'après l'oeuvre de l'historien scientifique Thomas Kuhn sur le phénomène des paradigmes, The Structure of Scientific Revolutions. Kuhn démontre que la science a progressé grâce à des changements de paradigmes, c'est-à-dire que nombre de chercheurs ont eu cette capacité de faire abstraction de leurs paradigmes pour considérer les choses d'un oeil tout neuf. Il faut bien comprendre ce phénomène et être capable de le mettre en pratique (c'est exigeant) si l'on veut réussir dans ce domaine de la résolution des conflits et différends. On vit à l'heure actuelle un changement en profondeur de l'administration de la justice. Le chef du contentieux d'une banque importante a décrit ce qu'on appelle les solutions aux différends comme étant le développement le plus significatif dans l'évolution de la loi depuis l'Équité au 13e siècle. Nous sommes des témoins de la fusion de la loi et de l'Équité. Est-ce qu'on ne vivrait pas un phénomène semblable de nos jours par rapport aux solutions des différends?

Une façon de concevoir l'ancien paradigme, c'est de le concevoir comme "power-based" et "rights-based", c'est-à-dire un système basé sur l'équilibre entre le pouvoir, les droits et les obligations. La façon de concevoir le nouveau paradigme, c'est de le concevoir comme étant "interest-based", c'est-à-dire un système basé sur l'équilibre entre le pouvoir, les droits, les obligations et les valeurs.
 

 Ce phénomène des solutions aux différends est très prometteur. Il répond aux besoins de la société tant sur le plan humain que financier. Le mouvement continuera à prendre de l'ampleur, poussé par des forces très profondes. Ce n'est ni une tendance, ni une mode, ni un style, mais une transformation, un nouveau paradigme.

Ce changement pose beaucoup de défis, surtout à ceux qui sont bien ancrés dans leurs anciens paradigmes. Qu'ils soient juristes, économistes, psychologues, travailleurs sociaux, experts-comptables, ingénieurs, médecins, professionnels en ressources humaines, tous les professionnels ont leurs paradigmes qui souvent les emprisonnent.

 Même ceux qui pratiquent de la façon traditionnelle l'arbitrage, la médiation et la conciliation n'échappent pas à ce mouvement et ils se voient assujettis aux mêmes forces de base. Exemple. Dans le domaine du droit du travail, on est familier avec ces méthodes. Pourtant, quand on change de l'ancien paradigme au nouveau paradigme, le rôle de l'arbitre, du médiateur ou du conciliateur change aussi. Dans une étude américaine par le U.S. Department of Labour, on lit ce qui suit quant au changement du rôle du médiateur:

" Under an interest-based bargaining system, the mediator's role will change in very crucial ways. The most significant change for the mediator will be in the ritual position-taking during the process. Rights-based bargaining utilizes position-taking as the key process. Every negotiable issue has two solid, albeit exaggerated, positions - the union's and management's. These positions are based on each party's view of its rights. When a mediator enters traditional negotiations, he expects to find two positions on each issue. He will ask for them if they are not immediately apparent. The mediator's task is to question, challenge, and undermine these positions until they cave-in toward a compromise position at some point between the exaggerated starting positions. This bargaining ritual, which the parties and the mediator have fashioned, involves a series of strategic retreats from exaggerated positions until an accommodation is achieved.

In interest-based bargaining, the mediator will help the parties avoid taking positions, and instead get them to discuss their interests on each issue. The revealing and discovering of interests is the key process in interest-based bargaining; it replaces the use of positions. " 2

 Je puise à la même source pour souligner un autre aspect important dans le changement de paradigmes:

" Mediators must recognize that they are architects, creators, and teachers, not just firefighters. A fire-fighter is involved in damage control. The firefighter is successful if he keeps the building from burning to the ground, even if two or three rooms are destroyed by water and smoke. A business suffering smoke and water damage is at a serious disadvantage in today's marketplace. Mediators must help the parties move beyond damage control to create a new and grander edifice.

Collective bargaining can be used to confer value and to create wealth. The democratic process fundamental to collective bargaining can and should be a competitive advantage. To do this requires new mediator skills which were not developed or needed in right-based bargaining." 3

Souvent les méthodes de conciliation et de médiation dans le domaine du droit du travail ont été employées dans un contexte de crise (crisis intervention), par exemple après l'expiration de la convention collective, à la dernière heure, etc. Il faut reconnaître que le contexte altère les méthodes et que les méthodes s'adaptent aux contextes. De même, dans les causes de divorce, les couples sont souvent en état de crise quand ces méthodes sont employées. Personnellement, je préfère réserver les termes de " conciliation " et de " médiation " pour les contextes autres que les crises et je préfère reconnaître des méthodes applicables en temps de crise, distinctes, réunissant les éléments appropriés à ces situations et leur donner une étiquette qui leur est propre, par exemple la gestion des crises.

 2 Stepp & Barrett, "Win-Win Bargening as Agent of Change Is Subject of DOL Officials
Analysis" (1990) 4 ADRR p. 78

 3 Ibid.

 Ceux qui ont le plus de chances de surmonter les défis sont les optimistes, ceux qui croient en eux-mêmes et qui voient dans ce mouvement des opportunités de rendre service aux autres. Il y a déjà un marché pour ces nouvelles approches et on peut en faire une pratique, même si c'est une pratique de pionnier. Misons sur les opportunités.

 En conclusion, je vous propose l'étape suivante: demandez à l'enfant, le vôtre peut-être, ce qu'il attend de vous, l'adulte, en fait de justice, écoutez-le et oeuvrez dans ce sens. Vous aurez là un guide dans ce labyrinthe.

 Merci.

Références et bibliographie représentative

  --- SCIENCE ---
 
 Douglas R. Hofstadter, "Le Dilemme du Prisonnier: tournois sur ordinateurs et évolution de la coopération", ch. 27, pp. 757-777 dans Ma Thémagie

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 Robert Axelrod, The Evolution of Cooperation (New York: Basic Books, 1984).

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 Stephen W. Hawking, A Brief History of Time (New York: Bantam Books, 1988).

 Julian Jaynes, The Origin of Consciousness in the Breakdown of the Bicameral Mind (Boston: Houghton Mifflin, 1976).

 John Allen Paulos, Mathematics and Humor (Chicago: Univ. of Chicago Press, 1980).

 F. David Peat, The Philosopher's Stone: Chaos Synchronicity, and the Hidden Order of the World (Toronto: Bantam Books, 1991).

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 --- ART ---
 

 Betty Edwards, Drawing on the Right Side of the Brain (Los Angeles: Jeremy P. Tarcher, 1989).

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--- MEDECINE ---
 

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  --- PSYCHOLOGIE ---
   

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 Harriet Goldhor Lerner, The Dance of Anger (New York: Harper & Row, Publishers, 1989).

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--- DROIT ---

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 (* ADRR = Alternative Dispute Resolution Report, The Bureau of National Affairs, Inc., Washington, D.C.)

 Barbara Gray, Collaborating (San Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1989).

 Louis Kriesberg, Terrell A. Northrup & Stuart J. Thorson, eds, Intractable Conflicts and Their Transformation (Syracuse, N.Y.: Syracuse Univ. Press, 1989).

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